Новини та ділова аналітика для проактивних

«Маски-шоу Стоп-3» навряд чи ускладнить слідчим і прокурорам доступ до інформаційних та телекомунікаційних систем бізнесу

«Маски-шоу Стоп-3» навряд чи ускладнить слідчим і прокурорам доступ до інформаційних та телекомунікаційних систем бізнесу

У березні Верховна Рада планує розглянути законопроект № 9484 від 17.01.2019 р. про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Кримінального кодексу України (щодо вдосконалення порядку застосування окремих заходів забезпечення кримінального провадження). Проект його автори вже назвали «Маски-шоу Стоп-3». Незважаючи на те, що документ ще не «обкатали» у Комітеті ВР з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності, шанси на його розгляд і ухвалення, як з’ясувала Нова Влада, достатньо непогані.

По-перше, тому, що законопроект спрямований на те, аби усунути недоліки своїх законів «масок-шоу Стоп-1,2». Йдеться про те, що для слідчих та прокурорів можуть бути встановлені єдині правила щодо тимчасового доступу та вилучення серверів підприємств під час досудового розслідування – наразі тут, як свого часу казав вождь світового пролетаріату, суцільні розбрід і хитання.

По-друге, законопроект є колективним плодом творчості 15 нардепів – представників як провладних, так і опозиційних фракцій («Батьківщина») й позафракційних депутатів, що само по собі відкриває йому зелене світло. Тим більш, що до парламентських виборів залишилося не так вже і багато часу, а приклад «народної єдності» конкретно узятих депутатів у боротьбі за світле майбутнє бізнесу – дуже і дуже непогана «агітка». Залишається з’ясувати, чи насправді стануть підприємцям в нагоді норми «Маски-шоу Стоп-3».

Добре починали…

Під час проведення слідчих дій прокурори та слідчі особливо не заморочуються стосовно серверів та системних блоків підприємств. Найчастіше діє правило «все вилучаємо, а потім розберемося». В результаті підприємці на час кримінального провадження практично позбавлені права на бізнес та власне майно – незалежно від того, дійте справа до суду чи ні.

Закон «Маски-шоу Стоп-1» начебто мав розставити всі крапки над «і». До ст.168 Кримінального процесуального кодексу (КПК) були внесені зміни, згідно яких слідчим та прокурорам заборонялося тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку. Натомість слідчі та прокурори у разі необхідності отримали право (не обов’язок!) копіювати інформацію, що міститься в них, із залученням відповідного спеціаліста.

При цьому з правила були встановлені виключення: вилучати ІТ-устаткування дозволяється у випадках, коли інформація є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо інформаційні системи є засобом або знаряддям вчинення кримінального правопорушення, в разі, якщо доступ до них обмежується власником, тощо.

В результаті в 99 випадках із 100, як свідчать адвокати, органи досудового розслідування життя собі не ускладнюють і просто діють за вказаним вище правилом (найчастіше, щоправда, не для фіксації кажуть: «у нас немає спеціаліста для копіювання»). Тим більше, що у відповідних ухвалах слідчих суддів про проведення обшуку йдеться саме про вилучення пристроїв, а не копіювання інформації з них.

Інша «бомба» міститься в Законі «Маски-шоу Стоп-2» . Ним розширено права так званих інших осіб, тобто посадових осіб підприємств, які не є стороною кримінального провадження (наприклад, орендодавець або сусіди по офісу, яких правоохоронці шерстять за «компанію»). Вони як і потенційний підозрюваний можуть подавати клопотання про здійснення кримінального провадження у розумні строки, але при цьому порядок доступу органів досудового розслідування до їхніх серверів не регламентований.

Одне слово, обидва «шоу-маски» закони залишили безліч лазівок для слідчих та прокурорів. Чим вони сповна і користуються.

Ідеальна регламентація

Законопроект №9484 визначає дві виключні умови, за яких вилучення (виїмка) пристроїв для обробки, передавання та зберігання електронної інформації є обов’язковими:

а) коли «залізо» є знаряддям, засобом або предметом кримінального правопорушення;

б) коли інформацію з електронного носія без його вилучення зняти неможливо.

Ще жорсткіші вимоги встановлено щодо доступу слідчих та прокурорів до серверів вищезгаданих інших осіб, які не є стороною кримінального провадження. Пропонується, що у разі, якщо електронні засоби є засобами або предметами праці (а як інакше!), арешт на них може накладатися лише з метою можливої конфіскації майна, що, звичайно, значно звужує самодіяльність правоохоронців по відношенню до тих же орендарів офісу, в якому проводиться обшук.

Законопроектом також регламентується забезпечення слідчих дій. Наприклад, за підсумками копіювання (зняття) інформації з електронного носія повинен складатися окремий протокол. Тобто в разі пошкодження або використання інформації органами досудового розслідування в інтересах третіх осіб у підприємців з’являються шанси оскаржити такі дії правоохоронців саме за допомогою цього протоколу.

В разі ж вилучення серверів законопроект зобов’язує слідчих та прокурорів надати можливість їх власнику скопіювати інформацію з них у зручний для нього час. Щоправда, не всю – конфіденційні дані, а також інформацію, розповсюдження якої заборонено законом, знімати не можна.

Ще одна «революційна» норма законопроекту «Маски-шоу Стоп-3»: в разі, якщо речові докази – сервери не містять слідів кримінального правопорушення, але є засобами або предметами праці, а тому їх вилучення може завдати істотної шкоди підприємству, вони підлягають поверненню або передачі на відповідальне зберігання їх власникові.

За порушення вищезазначених норм в законопроекті пропонується слідчих та прокурорів карати. По-перше, у разі втрати, пошкодження чи знищення електронного майна вони будуть зобов’язані відшкодувати володільцю витрати та відновити електронні документи (їх подача при розгляді кримінальної справи в суді також передбачена законопроектом). По-друге, для недобросовісних правоохоронців вводиться кримінальна відповідальність: мінімальний строк обмеження волі пропонується встановити до 5 років, максимальний – 7-12 років.

Як на практиці

На прохання Нова Влада законопроект оцінили провідні адвокати, які спеціалізуються на кримінальному та кримінальному процесуальному праві.

На їхню думку, за наявності прогресивних норм (див. «Адвокат – про позитив» наприкінці тексту) у проекті чимало декларативних норм, які в разі прийняття закону будуть «мертвими». Загальна причина – відсутність законодавчо визначеного механізму реалізації прогресивних і часом навіть революційних норм, в тому числі про встановлення кримінальної відповідальності слідчих та прокурорів (див. «Адвокати – про «сирі» норми, про відсутність механізму, про нормотворчість» наприкінці тексту).

На практиці це буде означати, що, наприклад, приймати рішення про доцільність виїмки серверів чи копіювання інформації з них або передачі електронних пристроїв на відповідальне зберігання власникові будуть самі правоохоронці. Неважко дійти висновку, в такому разі вони діятимуть за звичною схемою – «…потім розберемося».

Крім того, адвокати вважають, що законопроект не зачіпає ще одного суб’єкта кримінального процесуального законодавства – слідчого суддю. Тому дії слідчих та прокурорів за новим законом можуть виявитися марними.

Скажімо, документом встановлено заборону на вилучення електронних пристроїв, якщо не існує виключних умов для цього (див. «Ідеальна регламентація»). Але така заборона може і не діяти, оскільки ухвала слідчого судді на проведення обшуку передбачає саме вилучення серверів.

«Тому будь-які додаткові заборони не мають сенсу доти, поки не будуть відмінені норми КПК про вилучення саме на підставі ухвали слідчого судді та внесення таких заборон в норми Кодексу(ст. 243-246), що регламентують проведення обшуку», – вважає Денис Нєнов, адвокат юридичної фірми «Ілляшев та Партнери».

Замість висновку

За наявності низки корисних норм законопроект містить чимало вузьких місць, а тому його треба доопрацьовувати, а не поспішати «видавати» під перший тур президентських виборів. За іншого випадку він має шанси повторити недоліки «папєредніков» – двох «шоу-маски» законів.

Адвокати:

…про позитив

sergiy_zhilich.jpg

Сергій Жиліч, адвокат, керівник практики кримінального та кримінально-процесуального права компанії з обслуговування інвестицій Investment Service Ukraine:

- Позитивної оцінки заслуговує закріплення в КПК положення про надання власникові пристрою, який вилучається слідством, можливості скопіювати з нього інформацію. Безсумнівно, це є прогресивним зрушенням у вирішенні проблеми захисту від тиску на бізнес зі сторони правоохоронців, а також боротьби із корупцією. Підприємства, в яких проводиться вилучення вказаних електронних інформаційних систем, зможуть не зупиняти свою діяльність. Адже скопійована з них інформація залишиться в компанії у повному обсязі.

… про «сирі» норми

glushkova.jpg

Тетяна Глушкова, адвокат юридичної компанії «Тарасов і Партнери»:

- Законопроектом передбачено, що від посадових осіб органів досудового розслідування буде вимагатись письмове обґрунтування необхідності вилучення техніки. В свою чергу, власнику повинна бути надана можливість скопіювати дані. Очевидно, що норми «сирі» та потребують суттєвого доопрацювання, так як вбачаються шляхи зловживань з боку правоохоронних органів. Зазначені положення запозичені з практики Європейського суду з прав людини. Однак вважаю, що механізм їх реалізації повинен прямо передбачатися КПК

 

… про відсутність механізму

viktor_moroz2_1.jpg

Віктор Мороз, керуючий партнер адвокатського об’єднання «Suprema Lex», адвокат:

- Норма законопроекту, згідно з якою у разі втрати, пошкодження чи знищення стороною кримінального провадження наданого їй документа чи пристрою для обробки, передавання та зберігання електронної інформації або його складових, що містили у собі документ в електронному вигляді, вона зобов’язана відшкодувати володільцю витрати, спрямована на те, аби недобросовісні слідчі та прокурори понесли відповідальність за такі дії.

Тим не менш на практиці ця норма може не спрацювати, оскільки механізму стягнення шкоди у разі втрати, пошкодження чи знищення чинне законодавство не містить. Більше того, довести вину слідчого або прокурора буде вкрай складно, а без цього стягнення шкоди не уявляється можливим. Принаймні, про це свідчить практика, що базується на нормах Цивільного кодексу щодо можливості стягнення шкоди, спричиненої неправомірними діями слідчого чи прокурора.

… про нормотворчість

nenov_2.jpg

Денис Нєнов, адвокат юридичної фірми «Ілляшев та Партнери»:

- В законопроекті збережено норму ст. 100 КПК щодо умови повернення власнику інформаційних систем чи передачі йому на відповідальне зберігання речових доказів – якщо це не шкодить кримінальному провадженню.

Ця умова – оціночне поняття, а тому дає можливість слідчому або прокурору безпідставно відмовити в поверненні або передачі. Водночас позитив полягає в тому, що законопроект передбачає право оскаржити цю відмову у слідчого судді. Якою буде судова практика, якщо законопроект буде схвалено – прогнозувати складно.

Антигерои Украины