Новини та ділова аналітика для проактивних

Зробимо всіх разом: кошмар для бізнесу по-новому – ЗЕ-влада хоче надати прокурорам повноваження суддів (Документ)

Зробимо всіх разом: кошмар для бізнесу по-новому – ЗЕ-влада хоче надати прокурорам повноваження суддів (Документ)
Правоохоронці зможуть копирсатися у документах компаній без судової ухвали
Підзаголовок 2: 
Є ознаки того, що ЗЕ-влада почала створювати механізми наступу на бізнес

Найближчим часом новообрана Верховна Рада може внести «революційні» зміни до Кримінального процесуального кодексу (КПК). Такі зміни, на думку команди президента Володимира Зеленського, значно прискорять кримінальні провадження в рамках досудових розслідувань.

Подібні наміри можна тільки вітати. Якби не одне «але», яке ризикує обернутись для бізнесу катастрофою та черговим приводом для «бєспрєделу» з боку правоохоронців (що абсолютно дисонує з передвиборчими обіцянками Володимира Зеленського).

Зокрема, з оприлюднених промов соратників президента (а вони, як відомо, переважно колишні правники) витікає, що у затягуванні розслідувань винні головним чином адвокати та їхні підзахисні, включаючи, зрозуміло, представників бізнесу. А недбалі слідчі та їхні керівники (прокурори) подаються здебільшого як жертви нинішнього КПК.

Мовляв, КПК у нинішній редакції та закони «Маски-шоуСтоп-1» та «Маски-шоуСтоп-2» настільки захистили права учасників досудових розслідувань, що слідчі не можуть нічого вдіяти. Тому й необхідно вносити зміни до законодавства.

«Захищаючи права громадян на належне відстоювання своєї позиції в суді й під час досудового слідства, законодавець залишив дуже багато можливостей зловживати своїми правами, – наголосив під час засідання Національної ради з питань антикорупційної політики 18 липня керівник Офісу президента України Андрій Богдан. – Як колишній адвокат вважаю, що за наявності достатніх коштів для утримання захисника довести до логічного завершення кримінальне провадження практично неможливо».

Необхідне уточнення: сказано це було в контексті затягування розслідувань корупційних правопорушень. Тому логічним було б чекати законодавчих пропозицій саме по цьому питанню.

Але поки що виходить майже у відповідності з лозунгами команди Зеленського «Зробимо їх разом» та «Зробимо їх ще раз». У розпорядженні Нова Влада опинився інсайдерський проекту текст змін до КПК, які пропонувалися під час засідання Нацради – див. нижче робочий документ (порівняльну таблицю; нумерація статей дещо у хаотичному порядку, що пояснюється поспішністю створення та робочим статусом документу).

Але пропоновані зміни більше нагадують вислів «Зробимо ВСІХ разом». Адже по факту пропозиції стосуються глобальних змін в застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження як таких, а не тільки стосовно корупційних правопорушень. Акцент в них робиться на глибокому «зануренні» у справи працівників прокуратури. Фактично мова йде про повернення до ситуації, яка існувала і кримінальному процесуальному законодавстві до 20 листопада 2012 р.

Прокурор – не цар…

Саме 20 листопада 2012 р. набув чинності нинішній КПК, в якому поміж іншого суттєво уточнено повноваження прокурорів під час досудового розслідування.

Підприємці зі стажем прекрасно (і з жахом) пам’ятають, як це було до прийняття діючого КПК. Органи прокуратури мали повноваження з загального нагляду за додержанням та застосуванням законів України та проведення попереднього слідства – дослідчої перевірки. На практиці це означало, що робітник прокуратури самостійно міг зайти для перевірки «додержання» і відповідного сигналу (заяви) на будь-яке підприємство (вхід безперешкодний!). І після огляду «місяця події», вивчення та вилучення речей і документів порушити кримінальну справу. Недарма послугами працівників прокуратури, таких собі слідчих та суддів в одному обличчі, в ті роки активно користувалися треті особи чи недобросовісні конкуренти.

КПК-2012 чітко регламентує повноваження прокурорів. Прокурорський нагляд вони здійснюють не за «додержанням», а за органами досудового розслідування інших правоохоронних органів (як правило здійснюють керівництво цим розслідуванням). Але кримінальними правопорушеннями безпосередньо не займаються (за винятком хіба що військових злочинів). Ключове – вони самостійно не можуть отримати навіть тимчасовий доступ до речей і документів підприємства. Адже ухвалу на відповідне клопотання слідчого (за погодженням з прокурором) дає слідчий суддя.

Та й поняття «дослідча перевірка» вже немає – після отримання сигналу (заяви) про кримінальне правопорушення слідчий (знову таки не прокурор!) зобов’язаний протягом 24 годин внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР), що автоматом означає початок кримінального провадження.

Себто при всіх недоліках сучасного КПК майже сім років тому було зроблено головне – розділено повноваження прокурорів та слідчих, аби не дублювати один одного. А практика свідчить: там де дублювання, там більше зловживань. Бо винних не знайдеш.

Більше того, діючий КПК відповідає нормам Конституції, згідно яких прокуратура лише здійснює організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, що і закріплено у профільних законах (див. «Адвокат – про додаткові повноваження» наприкінці тексту).

Та автори майбутніх новітніх змін до цього кодексу мабуть думають інакше.

…але може ним стати

Згідно змін, що пропонуються новоспеченою владою (вже абсолютною в законодавчій та виконавчій гілках), прискорювачами досудових розслідувань планується зробити саме прокурорів. І саме шляхом їхнього додаткового залучення до кримінального провадження.

Зокрема, тимчасовий доступ до речей і документів слідчий зможе отримати не тільки на підставі ухвали слідчого судді, але й через постанову прокурора (див. на сканах вище зміни в ст.159, 160, 163-1). В такий спосіб з процесу виключається суд, що, на думку авторів пропозицій, прискорить процес розслідувань.

Підґрунтя нововведення – на поверхні: згідно законів «Маски-шоуСтоп» фіксування розгляду питання слідчим суддею технічними засобами є обов’язковим. Як свідчать адвокати, це одразу уповільнило процес: якщо для винесення ухвали судді раніше вистачало менше хвилини, то зараз буває, що клопотання слідчого розглядається більш прискіпливо.

«Не можна не визнати той факт, що слідчі судді досить ефективно здійснюють судовий контроль при розгляді клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів: частково задовольняють чи взагалі відмовляють у задоволенні, – зауважує Юрій Бауман, партнер адвокатського об’єднання «Бауман Кондратюк». – Водночас вони прямо вказують у своїх рішеннях, що задоволення клопотання у повному обсязі призведе до надмірного втручання у діяльність підприємств чи до порушення прав і свобод людини».

А от автори нововведень, судячи з усього, вважають інакше, тому хочуть захистити прокурорів так само як і суддів. А саме – у разі невиконання або оскарження стороною захисту постанови прокурора про тимчасовий доступ до речей і документів справу розглядатиме суд. Нагадаємо, що тимчасовий доступ – це захід забезпечення кримінального провадження, який не обов’язково передбачає обшук й вилучення документів та речей. Так от, за результатами розгляду вже саме суд може винести ухвалу на користь тієї чи іншої сторони й дати дозвіл ще й на обшук – вже слідчу дію, яка передбачає вилучення документів. Але ж абсолютно ідентичний механізм існує наразі для слідчих суддів. Їх рішення обидві сторони процесу теж можуть оскаржувати у судовому порядку.

Що можемо мати у підсумку? Надреактивний працівник прокуратури може виглядати таким собі універсальним солдатом. Відштампувавши постанову про тимчасовий доступ замість судді, він моментально може дати вказівку слідчому негайно її виконати в рамках забезпечення кримінального провадження (звичайно, під особистим чуйним керівництвом). Цілком природньо, що на підприємстві відмовляться надати на ознайомлення документи чи оскаржать цю постанову. Тоді прокурор може через суд протягом дня вибити вже слідчу дію – дозвіл на обшук з вилученням речей.

Для бізнесу така новація матиме сумні наслідки. Пояснимо на конкретному прикладі. На початку травня 2019 р. до одного сільгосппідприємства, розташованого на Київщині, прибули слідчі Головного управління СБУ у м. Києві та Київський області. Вони озброїлись хвалою суду про забезпечення тимчасового доступу до оригіналів господарських документів суб’єкта господарювання (з можливістю вилучення їх копій) у рамках кримінального провадження. Але оскільки в ухвалі було невірно вказані назва підприємства, юридична адреса і навіть код ЄДРПОУ (!), їх не допустили на територію. За законом, слідчим необхідно було знову звертатися до суду після того, як сплине час дії попередньої ухвала (у нашому випадку – на початку червня, зазвичай дія такої ухвали становить місяць). Слідчі, судячи з усього, не стали заморочуватися і наразі залишили підприємство у спокої, а у його юристів з’явився час ретельно підготуватися до можливого другого візиту СБУ (якщо, звичайно, перший не був звичайнісіньким «наїздом»). Мабуть не здивуємо вас, якщо уточнимо, що повторного візиту досі не відбулося.

Якщо ж запропоновані зміни до КПК буде прийнято, до процесу безпосередньо залучається «прискорювач» – той самий надреактивний прокурор, який, будьте впевнені, на відміну від слідчих, обов’язково «проб’є» через суд ще і обшук з вилученням документів. Причому йому для подачі клопотання в суд на обшук вже не потрібно буде чекати закінчення дії судової ухвали (як це описано у діючому КПК).

Немає заперечень: у випадках, коли факт правопорушення очевидний (зафіксований на відео момент вручення хабара, пограбування тощо) така схема, можливо, і спрацює. А от як бути в разі вчинення більш складного, наприклад, економічного злочину? Тут, аби досудове розслідування було неупередженим, потрібні противаги і стримування у вигляді слідчого судді, який перш ніш винести відповідну ухвалу, повинен ретельно вивчити всі обставини справи. Коли противаг немає, можемо отримати прокурорське свавілля – той самий «бєспредєл». У тому числі і за рахунок удосконалення схем «чесного» відбирання активів підприємств. Це якось не в’яжеться з намаганням нової влади подолати рейдерство (див. також «Адвокат – про посилення рейдерства» наприкінці тексту).

Інші нововведення

Для начебто прискорення кримінального провадження робочим документом пропонується низка інших змін до КПК, деякі з яких не можуть не дивувати. Наприклад, ст. 3 планується доповнити нормою про дослідчу перевірку як первинну стадію кримінального провадження, яка починається з моменту внесення заяв та повідомлень про кримінальні правопорушення до Журналу їх єдиного обліку і завершується внесенням відомостей до ЄРДР. Нагадаємо, такі перевірки передбачалися старим КПК, в якому містився принципово інший механізм порушення кримінальних справ, і який часто-густо призводив до зловживання своїми правами з боку тих же прокурорів. Тому реанімація дослідчої перевірки при існуючому механізмі початку кримінального провадження (див. «Прокурор – не цар…»), на думку адвокатів, є як мінімум зайвою.

Також, у начерках уточняється механізм виконання ухвали суду про арешт майна (ст.175), згідно якому цей документ негайно виконується уповноваженим органом (держреєстратором, банком). Що, на думку правників, матиме негативні наслідки для бізнесу при оскарженні ухвали про арешт. Адже одна справа – розбиратися в суді, коли на майно ще не накладено обтяження (заборону їм розпоряджатися) та не заморожені рахунки в банку, й інша – коли діяльність підприємство вже зупинена.

Крім того, згідно змін, прокурор отримує такі ж права як слідчий суддя та суд на застосування запобіжних заходів (ст. 176, 177, 178), таких як особисте зобов’язання (ст.179; наприклад, не покидати місто до певного часу) та особиста порука (ст.180; наприклад, відібрання від адвокатів письмового зобов’язання про те, що їх підопічний з’явиться на допит за першим викликом). Що ж, це знов таки не дивує – якщо прокурор перебирає на себе повноваження судді, то бажано якнайбільше.

Адвокати про…

… додаткові повноваження

ravlenko.jpg

Віталій Павленко, керуючий партнер адвокатського об’єднання «Павленко і Сергійчик»:

- Запропонованими змінами передбачається надати прокурорам право самостійно вирішувати питання застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Що не відповідає Конституції та суперечить КПК та закону «Про прокуратуру». Поясню чому.

Відповідно до ст. 1311 Конституції прокуратура здійснює:

1) Підтримання публічного обвинувачення в суді.

2) Організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

3) Представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок цієї діяльності визначаються законами. Ч. 1 ст. 25 Закону «Про прокуратуру» встановлює, що прокурор здійснює нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, користуючись при цьому правами і виконуючи обов’язки, передбачені Законом «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК.

В свою чергу ст. 132. КПК регламентовано порядок забезпечення кримінального провадження. Про що йдеться:

1. Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

2. Клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого загального суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Отже, по-перше, ініціатива про надання прокурору права виносити постанову про тимчасовий доступ до речей або документів наразі не відповідає Конституції в частині здійснення процесуального керівництва.

По-друге, повноваження щодо вжиття заходів забезпечення кримінального провадження віднесено до компетенції суду. Саме така форма поділу повноважень запобігає зловживанням зі сторони правоохоронних органів. Наразі клопотання готує слідчий, погоджує прокурор, а розглядає слідчий суддя. На практиці виконання ухвал про тимчасовий доступ до речей або документів не створює перешкод у проведенні досудового розслідування. Превентивною є норма, що передбачена ст. 166 КПК, яка встановлює що у разі відмови у виконанні ухвали про надання тимчасового доступу до речей та документів, суд за клопотанням сторони може прийняти ухвалу про проведення обшуку. На практиці в більшості випадків суд при розгляді такого клопотання перевіряє виконання ухвали про надання тимчасового доступу до речей та документів, що є досить вагомим аргументом під час винесення ухвали про обшук і в свою чергу – стимулом для правоохоронних органів добросовісно керуватися своїми правами.

Таким чином, прийняття запропонованих змін не додасть реальних механізмів правоохоронцям у боротьбі зі злочинністю, проте створить можливість для зловживань. Викладена пропозиція була б доречна у разі створення єдиного органу досудового розслідування, який би здійснював провадження у економічних злочинах.

… посилення рейдерства

viktor_moroz.jpgВіктор Мороз, керуючий партнер адвокатського об’єднання Suprema Lex:

- Хочу звернути увагу на те, як запропоновані зміни до КПК можуть завадити боротьбі з рейдерством. Безумовно, упровадження механізмів ефективного захисту від нього – першочергове завдання нової влади, з яким в принципі міг упоратися професійний адвокат, який очолив Офіс президента. Зробити це, на мій погляд, можна достатньо легко за допомогою технології блок-чейн в сфері реєстрації речових прав, яка дозволить посилити захист відповідних реєстрів від несанкціонованого втручання. Натяк про це є у відповідному указі президента.

Водночас шляхом внесення запропонованих змін до КПК планується посилити можливості правоохоронних органів. Звичайно, приємно слухати відгуки про успішну роботу адвокатури, яка ефективно захищає своїх клієнтів. Але при цьому посилення ролі прокуратури у кримінальному процесі може принести негативні результати. Наприклад, однією з рейдерських схем може бути тиск на бізнес із застосуванням таких заходів, як арешт майна, зокрема, коштів на рахунках підприємства, затримання топ-менеджмента тощо. Тому до створення механізму стримання таких дій, підвищення кваліфікації, розширювати права слідчих та прокурорських працівників згубно для бізнесу. Наприклад, якщо надати слідчому можливість тимчасового доступу до майна підприємства лише на підставі постанови прокурора чи дозволити проводити податкові перевірки в межах кримінального провадження, то «закошмарити» підприємство – питання суто технічне.

І ще про одне. Як казав свого часу бізнесмен і філантроп Каха Бендукідзе, проблема України не в законах, які достатньо непогані, а в їх неналежному виконанні. Останнє цілком можна виправити і не розширюючи повноважень правоохоронців.

… безперешкодний доступ

bauman_0.jpgЮрій Бауман, партнер адвокатського об’єднання «Бауман Кондратюк»:

- Фактично запропоновані зміни надають більше повноважень органам досудового слідства та обмежують судовий контроль, зміст якого полягав у тому, щоб забезпечити захист прав та інтересів людей, бізнесу у суді ще на стадії досудового слідства. Давайте будемо відвертими: досудове слідство і без пропонованих змін є найбільш закритим і левова частка порушень прав людини відбувається саме на цій стадії. Практика ЄСПЛ щодо України це підтверджує. Натомість нам пропонують надати право прокурору своєю постановою на власний розсуд визначати речі та документи, до яких досудове слідство має право отримати безперешкодний доступ. Цікава альтернатива чи не так?

Антигерои Украины