Нещодавно Антимонопольний комітет України (АМКУ) презентував результати багатомісячного дослідження ринку державних лотерей, за результатами якого відомство не погодило нові ліцензійні умови, запропоновані Міністерством фінансів. Минулої п`ятниці в Кабміні відбулася нарада, яка закінчилася гучним скандалом – представнику АМКУ не дали аргументувати позицію Комітету стосовно нових «правил гри», які намагається проштовхнути Мінфін, а уряд підготував проект відповідного рішення в обхід позиції антимонопольщиків. Про причини міжвідомчого протистояння, а також про новації та зміни, які можуть незабаром запрацювати в сфері тендерних закупівель, про перспективи боротьби з тендерним тролінгом та деякі прогалини в нормативно-правовій базі, що стосуються закупівельної сфери, журналісту Нова Влада розповіла Державний уповноважений АМКУ, член постійно діючої адміністративної колегії Комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель Агія Загребельська.
- Яку юридичну силу матиме оновлений порядок оскарження через систему електронних публічних закупівель ProZorro? Чи можна буде його результати оскаржити в судах? Наскільки новий порядок впливатиме на швидкість розгляду скарг та прийняття остаточного рішення щодо тендеру?
- Зміни насправді ще не внесені, а тільки пропонуються. У змін є три рівні. Перший – рівень закону. Другий – рівень підзаконної бази. І третій – технічний.
- Перше, що пропонується, це – передбачити 24 години на усунення недоліків. Якщо у своїй пропозиції учасник тендеру не подав якийсь неважливий «папірець», то його пропозиція не відхиляється, а змовник може і повинен надати йому добу, щоб цей недолік усунути. Це зменшить потік скарг від тендерних «тролів», які шукають якісь «блошки» в пропозиціях конкурентів, подають скаргу і за рахунок цього «зносять» ці торги.
- Що ще пропонується врегулювати законом?
- Друга пропозиція – ініціатива Мінекономрозвитку з приводу того, щоб заборонити скаржникам відкликати скарги. Вона дуже спірна з юридичної точки зору – чи вірно, чи ні обмежувати бізнес в цих правах. Тому що це моє право: я подав скаргу, а потім передумав. Але тут є інша сторона медалі: як раз саме цей тендерний тролінг.
Спочатку подаються скарги, а потім знаходяться якісь компроміси із замовником якимись певними діями, і суб`єкт відкликає свою скаргу. Тобто у разі, якщо повноважень і можливостей для відкликання скарги не буде, то це також може прибрати певну кількість скарг, які подаються тільки з метою, щоб потім отримати від замовника певний профіт для себе.
Це такі основні зміні на рівні закону.
- Які новації плануються на другому рівні?
- На рівні підзаконної бази зараз пропонується змінити порядок підрахунку плати за подання скарги. Якщо на сьогодні це – 5 тис. грн за товари чи послуги, і 15 тис. грн за роботи, то пропонується зробити цей підхід диференційованим.
Метою цієї плати було забезпечення стримуючого ефекту від тендерного тролінгу. Але на етапі, коли змінилася фінансова ситуація в державі, то ці суми свою стримуючу функцію вже не виконували.
Тому що по великим тендерам, наприклад, на 1 млрд грн, 15 тис. грн за подання скарги вже жодним чином не стримує недобросовісного скаржника. Але, щоб не зробити оскарження недоступним для малого та середнього бізнесу, пропонується саме диференційований підхід, який буде полягати в тому, що плата за подання скарги буде складати певний відсоток від очікуваної вартості процедури закупівлі.
Тобто, чим більше очікувана вартість, тим звичайно буде більше плата. Якщо, наприклад, ти приймаєш участь в тендері на 100 тис. грн, для тебе плата яка була, такою вона і залишиться. Якщо ж ти приймаєш участь в тендері на 100 млн грн, то звичайно твоя плата не буде 5 тис. і 15 тис. грн.
- Але нерідко застосовуються ще й інші лазівки для зриву тендерного процесу…
- Так. Тому, наприклад, пропонується друга диференціація в залежності від того, яке рішення оскаржується. Тобто, якщо учасник тендеру оскаржує його дискваліфікацію, то це буде найменшою з можливих плат (твої права порушені, і ти таким чином зможеш повернутися в торги з найнижчою пропозицією і таке інше).
А якщо ж оскаржується конкурент, у якого ціна була дешевша і він виявився переможцем, а ти з дорожчою ціною знайшов якийсь «папірець» і хочеш подати скаргу, щоб стати переможцем самому з дорожчою ціною, то в такому випадку плата за оскарження буде вищою.
Агія Загребельська: «Дистанційний розгляд скарг вже сьогодні закріплений в законі про публічні закупівлі, але практично не реалізований»
- Які технічні особливості пропонується запровадити для осучаснення тендерних процедур?
- На сьогодні є випадки, при яких суб’єкт знає, що потрібно вносити плату, знає, що через три робочі дні скаргу залишать без розгляду, але все одно подає її для того, щоб хоча б на три робочі дні заблокувати процедуру. Особливо таке зловживання проявляється, якщо, наприклад, призначений аукціон протягом цих трьох робочих днів, відтак звичайно всі строки одразу зміщаються.
Запропонована зміна – пропозиція МЕРТу. Міністерство з ProZorro кажуть, що здатні побудувати такий функціонал, коли по суті скарга буде системою сприйматися як такою, що подана, тільки в разі, якщо до неї буде долучено відповідне платіжне доручення.
- Які ще технічні пропозиції розглядаються для пришвидшення закупівельних процедур та боротьби з тендерними «тролями»?
- Пропонується зокрема новація, яка, скоріш, направлена не для мінімізації тендерного тролінгу, а власне, для зручності бізнесу. Це – дистанційний розгляд скарг. Він вже на сьогодні закріплений в законі про публічні закупівлі, але практично не реалізований.
- Чому?
- Для того, щоб його практично реалізувати, потрібно для цього забезпечити певну матеріально-технічну базу. Тому що, наприклад, сидіти в ресторані й приймати участь в засіданні колегії, це звичайно круто і комфортно. Але в цьому випадку колегія не захищена від випадків, коли, наприклад, скаржник натисне кнопку «припинити зв'язок», засідання припиниться, а нам в будь-якому випадку потрібно буде його продовжувати (тому що строки стислі), а потім цей суб’єкт піде в суд і скаже, що у нього, мовляв, були технічні проблеми зі зв’язком, мої права були порушені, я не міг сказати найважливішого чи ще щось вигадає і т. д.
Тому для того, щоб подібні зловживання мінімізувати, ми плануємо побудувати таку саму систему, яка працює в судових інстанціях у форматі відеоконференції, коли для прийняття участі в судовому засіданні в одному регіоні, ти можеш це зробити через систему відеоконференції найближчого суду. Аналог може бути побудований на базі тервідділень Комітету.
- Чому це допоможе уникнути низки незручностей?
- Це, звичайно, дуже прогресивно, тому що суб’єктам, які, наприклад, приймають участь в тендерах на 100 тис. грн, приїжджати в Київ на засіданням АМКУ часом дуже важко. Це стосується і замовників, наприклад, місцевих відділів освіти тощо, які за 500 км знаходяться звідси. Вони сюди приїжджають, це і відрядження, витрата часу і т. д. Не завжди на це є кошти у органів місцевого самоврядування або у малих підприємств.
Відтак ця технічна ініціатива зекономить суттєво кошти. А будь-яка економія на оскарженні по суті на цьому процесі розгляду – позитив.
Про законодавчу ініціативу «Купуй українське, плати українцям»
- Ваша думка щодо прийнятого у першому читанні законопроекту №7206 «Купуй українське, плати українцям», що був ініціований групою авторів на чолі з народними депутатами Олегом Ляшко та Віктором Галасюком? Як цей проект рішення корелюється з вже діючою нормативно-правовою базою стосовно держзакупівель, антимонопольного законодавства тощо?
- Моя особиста думка, що зазначений законопроект по суті суперечить як філософії закону про публічні закупівлі, як філософії антимонопольного законодавства, так і в принципі не відповідає найкращим світовим та європейським практикам в цій сфері.
- Чому?
- У разі, якщо держава комусь хоче надати якісь привілеї, переваги або щось інше, перш за все вони повинні отримати висновок Комітету про те, що те, що надається – воно відчутно не впливає на конкуренцію, або цей вплив переважає суспільна користь, яка буде результатом запровадження преференцій.
В даному випадку маємо порушення принципу рівності учасників, який задекларований в законі про публічні закупівлі в частині, що іноземні і вітчизняні виробники беруть участь в закупівлі на рівних. Мені навіть важко щось звідти взяти і сказати, що «це супер, і таку норму можна залишити».
- Які норми законопроекту у Вас викликали сумніві в частині процесу оскарження?
- В документі пропонується надати всім можливість скаржитись до колегії. Тобто будь-яка особа в Україні натисканням кнопки з платою певного збору зможе зірвати будь-яку процедуру закупівлі в країні. На відміну від нині діючого закону «Про публічні закупівлі», в якому прописано, що скарги подаються в зв’язку з порушенням прав і свобод, пов’язаних з участю в процедурі закупівель, що означає: скарги можуть подавати або учасники, або потенційні учасники.
Така норма введена для того, щоб не було зловживання правом оскаржувати. Тому вірю і сподіваюся на те, що в такій редакції цей законопроект не буде прийнятий, він буде дуже суттєво перероблений, або взагалі відкликаний чи будуть подані нові акти.
Агія Загребельська: «Ми абсолютно погоджуємося з тим, що це ненормальна ситуація, коли на ринку п’ять років немає ліцензійних умов на виконання закону про держлотереї»
Про протистояння з Мінфіном щодо нових ліцензійних умов для лотерейного ринку
- Як ви оцінюєте ситуацію, що склалася довкола нових ліцензійних умов для здійснення лотерейної діяльності? Проект урядової постанови по їх запровадженню ще у травні минулого року був поданий Мінфіном та не погоджений АМКУ? Що все ж таки відбувається між міністерством та Комітетом – протистояння, війна чи робочий процес з відкритою гострою дискусією?
- З приводу нових ліцензійних умов, у нас насправді є дві кардинально протилежні позиції. Позиція Міністерства фінансів полягає у тому, що, мовляв, вони подали законопроект про детінізацію азартних ігор. В цьому законопроекті пропонуються зміни до регулювання, в тому числі й лотерейного ринку. Хороший він чи не хороший – це вже інше питання. Але в Мінфіні говорять, що від себе зробили все залежне, однак Верховна Рада не приймає цей законопроект. Тому, кажуть, давайте приймемо ліцензійні умови. Тому що ліцензійних умов немає, і це погано.
Ми абсолютно погоджуємося з тим, що це ненормальна ситуація, коли на ринку п’ять років немає ліцензійних умов на виконання закону (про держлотереї). Але потрібно зрозуміти причини, через які цих умов немає.
- Чому їх так і не запровадили?
- Причини лежать, як раз в законі 2012 року. Спільна думка ринку, Мінфіну, громадянського суспільства – даний закон містить дуже багато прогалин і створює чимало проблем, які не дозволяють якимось чином врегулювати ринок.
І на сьогодні, якщо прийняти ліцензійні умови, які пропонує Мінфін, то за результатом у нас на ринку може залишитись фактично один учасник. До двох учасників до травня 2018 р. застосовані санкції, і нікому невідомо, чи ці санкції будуть зняті, чи вони не будуть зняті. Друге питання стосується державних банків (саме державних, а не банків з державною часткою), про які йде мова, – «Ощадбанк» і «Укрексімбанк».
«Ощадбанк» вже має ліцензію і йому нічого не заважає працювати на ринку, але на ринку він жодного дня не працював. Державний банк це по суті фінустанова, власником якої є держава. Тобто він за логікою має бути взірцем того, як повинна працювати банківська система. І саме по цій причині, думаю, «Ощадбанк» не виходить на ринок, маючи ліцензію.
«Укрексімбанк» не відповідає критеріям в частині розгалуженої територіальної мережі. В зв’язку з чим він не може отримати ліцензію.
– Який взагалі світовий досвід участі держфінустанов на ринку лотерей?
- З того, що є в світі, останній приклад країни, яку ми відшукали, де державний банк займається ще й лотерейною діяльністю за інформацією з відкритих джерел (бо отримати достеменні данні щодо поточного стану речей не так просто), це – Зімбабве. Інших країн ми не знайшли з таким досвідом, які досі його зберегли.
Сам по собі банківський ринок вимагає стабільності, репутації, впевненості в завтрашньому дні та інше. А лотереї – ринок аддиктивних товарів (що викликають залежність. – Ред.), які завжди поєднуються з ризиками нестабільності; іноді – засудження попиту окремими верствами населення, невпевненості в майбутньому. Тобто все – з точністю до навпаки. І ми сьогодні хочемо спробувати поєднати два протилежних ринки?!
- Що буде з лотерейним ринком, якщо він залишатиметься в такому стані, як сьогодні, без жодних змін нормативної бази?
- Якщо ми за таких умов суто технічно замінимо старі ліцензії на нові (і що ще гірше – залишиться один оператор), зрозуміло, що буде тільки погіршення ситуації. Не дивлячись на те, що є нагальна необхідність прийняття нових ліцензійних умов, ми все ж таки продовжуємо наполягати на тому, що прийняття ліцензійних умов при існуючій ситуації в такій редакції – це ще більша консервація проблеми, яка була закладена законом в 2012 році. Ми її ще більше законсервуємо в 2018 р.
Саме тому, весь цей час ліцензійні умови і не приймалися. Бо всі розуміли, що на кожному етапі, якщо їх прийняти, – це консервація ситуації. Тоді це були три учасники ринку – УНЛ, МСЛ і «Патріот». Але ще в 2012 році Мінфін у відповідь президенту Януковичу (після ветування закону) писав, що це недопустимо, що законопроект зачинить ринок для нових учасників, на ринку залишаться тільки три гравці, власниками яких є офшорні компанії. А для азартного бізнесу, для адиктивних товарів, для лотерейного ринку першим і найважливішим є те, кому держава дозволила цим зайнятись. Це і прозора структура власності, і впевненість держави в тому, що такий оператор здатен соціально-відповідально вести свою господарську діяльність, працювати прозоро, сплачувати податки та розуміти соціальні запити суспільства. І дотримуватись того балансу, що буде компромісним для задоволення всіх інтересів.
- Але від окремих чиновників в деяких ЗМІ звучить теза, що ліцензії у легальних операторів перестали діяти. Яка насправді картина з документами у гравців ринку?
- Інформація з приводу того, що ліцензії операторів не дійсні, – це абсолютна маніпуляція. Ні, вони діють, і це передбачено законом, що ліцензії у операторів залишаються дійсними до того часу, поки не будуть прийняті нові ліцензійні умови. І навіть після прийняття нових ліцензійних умов учасники ринку мають право здійснювати діяльність по старим ліцензіям протягом трьох місяців.
Тобто законодавець їм дав можливість, після прийняття нових умов, ще три місяці працювати на ринку для того, щоб у них була можливість отримати нові ліцензії. Тому у нас сьогодні є три оператори, які працюють на рину і мають ліцензії, і є «Ощадбанк», який має ліцензію, але не працює на ринку.
Відтак говорити про те, що нові ліцензійні умови (в редакції Мінфіну) щось змінять в позитивний бік, то просто – старий «папірець» поміняється на новий. Буде нова форма ліцензії і все. Але за результатом цього суб’єкт на ринку може залишитися один.
Агія Загребельська: «В мене мало надій з приводу того, що позиція Міністерства фінансів зміниться»
- Яким чином на сьогоднішній день відбувається спілкування з Мінфіном відносно нових ліцензійних умов, у якому форматі проходять комунікації та наскільки прозоро?
- Сьогодні – здебільшого в форматі листування. Загалом було дві робочі зустрічі з Мінфіном. Перша – проходила в більш закритому форматі та була організована на базі міністерства. Нажаль на той момент я була у відпусті та не змогла на неї приїхати, але там був присутній перший заступник голови АМКУ.
Зі слів колег знаю, що на тій зустрічі Міністерство фінансів наполягало на тому, що в законі прописані саме такі критерії, і в нових ліцензійних умовах вони лишатимуться, а ліцензійні умови треба приймати зараз. Тобто в цій частині у них була безапеляційна позиція.
- Що було потім?
- Друга робоча зустріч вже була відкрита, проходила на базі Антимонопольного комітету. На неї ми запросили учасників ринку (це був, якщо не помиляюсь, вересень чи жовтень 2017 р.), запросили державні органи, звичайно ж і Мінфін як стейкохолдера (зацікавлену сторону. – Ред.) всього цього проекту. Але нажаль представники Мінфіну на ту робочу зустріч не з’явилися. На презентації звіту 1 лютого 2018 р. представник Мінфіну, на жаль, не надав будь-якої інформації з приводу того, що вони планують робити далі та яким чином оцінюють висновки Комітету, що були продемонстровані.
До речі, 1 лютого мало бути засідання Комітету та нажаль не було кворуму, тому воно не відбулося, а пройшли слухання. Сподіваюсь, що 22 лютого буде кворум, буде повноцінне засідання і ми зможемо проголосувати стосовно висновків звіту.
Зараз сподіваємося до цієї дати отримати від Мінфіну додаткову інформацію, але в мене мало надій з приводу того, що позиція Міністерства фінансів зміниться до моменту схвалення звіту, звичайно.
Про розслідування АМКУ щодо зловживань на ринку міндобрив
- В серпні 2017 р. АМКУ зобов'язав виробників мінеральних добрив щомісяця надавати інформацію про ціни на цьому ринку, обсяги виробництва міндобрив, реалізації на внутрішньому ринку й на експорт. Що відомо на сьогодні, яким чином компанії виконують рішення Комітету, які порушення з боку підприємств зафіксовані? Та чим врешті завершилося розслідування АМКУ стосовно зловживання своїм монопольним становищем на ринку міндобрив компаній групи Ostchem, розпочате Комітетом в 2015 р., та яке згодом було розширене?
- Комітет складається з 9 членів (один голова та 8 членів АМКУ – державних уповноважених). Голова розподіляє між держуповноваженими питання, якими вони займаються. Відповідно за мною закріплений ринок загальних та адміністративних послуг. Міндобрива – це інший ринок (це промисловість) і ним опікується державний уповноважений – заступник голови Комітету Андрій Вовк.
З приводу мінеральних добрив, питання щодо зловживання монопольним становищем, якихось порушень або закриття справи, на засідання АМКУ державним уповноваженим ще не виносилося. Тому говорити, що там відбувається, не знаю. І це абсолютно нормально, тому що такий підхід сприяє тому, щоб не заважати розслідуванню, не розкривати зайвої інформації та ін.
Дмитро Дубенський, спеціально для Нова Влада
Фото: Вікторії Пашко
